Il testamento biologico è già una realtà

Sento sempre più spesso in televisione parlare di testamento biologico detto anche “testamento di vita”. Può spiegarmi esattamente di cosa si tratta dal momento che le notizie fornitemi dai mezzi di comunicazione non mi hanno ancora fatto comprendere bene di cosa stiamo parlando? Sa… delle volte ho l’impressione che non si voglia fare completa chiarezza sull’argomento, visto che ognuno (medici, avvocati, filosofi ecc.) tira l’acqua al suo mulino in base alle proprie convinzioni affermando concetti che sembrano andare in contraddizione tra loro. Ringrazio anticipatamente.  (Lettera firmata)

Il tema indicato dal cortese lettore costituisce senza dubbio un fecondo terreno di riflessione etica, medica e giuridica coinvolgendo, allo stesso tempo, questioni pratiche di sicura importanza. Si pensi ad esempio ai problemi che i familiari dei pazienti, il personale sanitario o gli operatori giuridici si trovano ad affrontare nei casi in cui un soggetto, in stato vegetativo permanente, abbia manifestato, in epoca antecedente la perdita di capacità di intendere e di volere, il desiderio di non essere tenuto in vita artificialmente; ovvero al caso in cui una persona, in stato di incoscienza a seguito di un trauma, professi una fede religiosa che gli imponga di rifiutare determinati tipi di cure.

In tali ipotesi, il testamento di vita rappresenterebbe un adeguato strumento per dare concreta attuazione al principio dell’autodeterminazione della persona, nozione ormai riconosciuta da numerose fonti normative nazionali e sovranazionali. In particolare, la Costituzione europea all’art. II – 63, comma 2, stabilisce che, nell’ambito della medicina, deve essere rispettato il principio del “consenso libero e informato della persona interessata” secondo le modalità definite dalla legge nazionale.

Per quanto concerne invece l’ordinamento interno, si deve anzitutto richiamare il dettato della Carta costituzionale e in modo particolare oltre all’art. 2, il disposto dell’art. 13 che sancisce l’inviolabilità della libertà personale e dell’art. 32, comma 2, secondo il quale nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non sia previsto per legge. Tra le altre disposizioni che ribadiscono la rilevanza del consenso, si ricordano l’art. 33, comma I, Legge 23 dicembre 1978, n. 833 – legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale – in base alla quale, in accordo con il dettato costituzionale, gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono di norma volontari; l’art. 18, Legge 22 maggio 1978 n. 194, relativa alla tutela sociale della maternità e all’interruzione volontaria della gravidanza, che prevede la reclusione da quattro a otto anni per chiunque cagioni l’interruzione della gravidanza senza il consenso della donna; nonché l’art. 6 della Legge 19 febbraio 2004 n. 40, che disciplina la materia della procreazione medicalmente assistita e prevede l’articolata disciplina del consenso alle tecniche di fecondazione artificiale. Indicative, si rilevano, infine, le disposizioni dettate dal Codice di deontologia medica che all’art. 34, comma I, prevede l’obbligo per il medico di attenersi, nel rispetto della dignità, della libertà e dell’indipendenza professionale, alla volontà di curarsi liberamente espressa dalla persona.

Da quanto sin qui osservato, appare dunque evidente l’impossibilità di prescindere, in tema di scelte concernenti la salute, dalla volontà dell’interessato che dovrà essere rispettata tanto nel caso in cui sia volta a ottenere un trattamento terapeutico, quanto nell’ipotesi in cui sia finalizzata al rifiuto di cure.

L’orientamento attuale normativo e giurisprudenziale riconosce validità al “testamento di vita” contenente il consenso o il rifiuto alle cure manifestati in previsione di un futuro stato di incapacità, quale strumento idoneo a dar voce, in via preventiva, agli intendimenti volitivi del paziente fino al momento in cui egli è ancora in grado di intendere e volere e manifestare tale volontà.

Attualmente il testamento biologico – sulla base delle normative in corso di approvazione – deve essere redatto personalmente dall’avente diritto e custodito da un suo incaricato espressamente indicato nell’atto. Per la sua validità non è necessario che sia rilasciato avanti a un notaio, può quindi essere olografo ma deve contenere alcuni requisiti di forma e di sostanza. In particolare i requisiti formali richiesti sono: le generalità complete del testatore, il luogo e la data di emissione del documento, l’indicazione che la propria volontà è espressa in modo capace, libero e consapevole e che alla stessa debba essere riconosciuta validità anche per il futuro, le generalità complete dei testimoni – almeno due – e dell’eventuale fiduciario indicato nonché l’espressa accettazione di quest’ultimo e dei testimoni, e infine l’indicazione di colui a cui è affidato il documento.

In merito è opportuno ricordare che la giurisprudenza italiana invece è stata prevalentemente orientata nel ritenere che un’eventuale desistenza terapeutica – sia pure preordinata nel living will – dalla quale derivi un danno alla salute o la morte del soggetto, anche nel caso di tempo più breve della prevedibile sopravvivenza che sarebbe stata garantita dalle cure omesse, può configurare i reati della lesione personale (a titolo di colpa o di dolo) o dell’omicidio (colposo, doloso o preterintenzionale).

Recentemente, però, tale orientamento è stato in parte superato sul presupposto che la tutela dell’autodeterminazione individuale e consapevole in materia di trattamento sanitario – quale diritto di rango costituzionale – non possa essere limitata da disposizioni normative di fonte gerarchica inferiore a contenuto contrario, quali l’art. 5 Codice civile, e gli artt. 575, 576 e 577 n. 3, 579 e 580 Codice penale.

A fronte di quanto esposto è evidente che il testamento biologico è già una realtà e sia pure con non poche perplessità di varia valenza può considerarsi – se redatto dall’interessato – documento giuridicamente e legalmente vincolante per i terzi.

Marcello Giordano, avvocato